Artigo

Prescrição não pode ser usada para alcançar impunidade*

Marcos Aurélio Pereira Brayner
é assessor de ministro do STJ há mais de 11 anos.



$0*Publicado na Revista ConsultorJurídico, 17 de outubro de 2012$0$0$0$0Prescrever- do latim praescribere -significa literalmente escrever antes, escrever na frente, pôr notítulo, ditar, ordenar antecipadamente[1].Na linguagem comum, diz-se que o médico "prescreve ummedicamento", o diretor "prescreve as funções dos professores"etc. Na seara jurídica, a palavra possui significado próprio, qualseja, é a perda de um direito[2] pelodecurso do tempo.No Direito Penal, especificamente, o instituto da prescrição traduza perda do direito-dever do Estado de punir o agente que cometeu umcrime, após o transcurso de determinado lapso temporal.$0$0$0$0JoséFrederico Marques, com arrimo na doutrina estrangeira, esclarece: "Aprescrição, com dizem os autores franceses, é "l"extinctiond"un droit par écoulement de temps".No Direito Penal, é a extinção do direito de punir do Estado pelodecurso do tempo: "Ilcessare della potestà punitiva dello Stato col decorso di un periododi tempo fissato dalla legge",como ensina Maggiore.[3]"$0$0$0$0PrelecionaJosé Frederico Marques[4]:"A prescrição penal é perda do direito de punir pelo não uso dapretensão punitiva durante certo espaço de tempo. É da inércia doEstado que surge a prescrição. Atingido ou ameaçado um bemjurídico penalmente tutelado, é a prescrição uma decorrência dafalta de reação contra o ato lesivo ou perigoso do delinquente.Desaparece o direito de punir porque o Estado, através de seusórgãos, não conseguiu, em tempo oportuno, exercer sua pretensãopunitiva."$0$0$0$0EdgarMagalhães Noronha[5],a propósito, pondera que "O tempo, que tudo apaga, não podedeixar de influir no terreno repressivo. O decurso de dias e anos,sem punição do culpado, gera a convicção da sua desnecessidade,pela conduta reta que ele manteve durante esse tempo. Por outro lado,ainda que se subtraindo à ação da justiça, pode aquilatar-se desua intranquilidade, dos sobressaltos e terrores por que passou,influindo esse estado psicológico em sua emenda ou regeneração".$0$0$0$0Odecurso do tempo, portanto, é fator central que justifica a opçãodo Estado de não mais punir o agente que comete um crime.Intrinsecamente associada à passagem do tempo está a inércia ou aineficiência do Estado, quando deixa de promover a punição docriminoso em prazo razoável.$0$0$0$0$0Aprescrição, posto que implique a "desistência" do Estado depunir o agente de um crime, encontra guarida no nosso ordenamentojurídico. Apesar de respeitáveis críticas ao instituto daprescrição, uma análise ponderada induz à conclusão de que eleestá em consonância com o senso comum de justiça.$0$0$0$0$0Arazão de ser do instituto encontra arrimo perfeito na metáfora da"espada de Dâmocles", conhecido conto que faz parte dacultura grega clássica. De fato, não é admissível que sobre acabeça do investigado, acusado ou condenado pese, indefinidamente, a"espada" da Justiça.$0$0$0$0$0Cumpreanotar, contudo, que o legislador constituinte originário,considerando o alto grau de reprovabilidade de alguns crimes, nãoadmitiu o seu esquecimento. Com efeito, prevê a ConstituiçãoFederal crimes imprescritíveis nosincisos XLII e XLIV do artigo 5º, quais sejam, a prática do racismo- previsto na Lei 7.716/1989, com alterações da Lei 9.459/1997 -e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordemconstitucional e o Estado Democrático - previsto na Lei7.170/1983. Nos demais crimes, a prescrição pode, eventualmente,incidir.$0$0$0$0Énorma expressa do artigo 107, inciso IV, do Código Penalbrasileiro, com a redação que lhe foi dada pela Lei 7.209/1984:"Extingue-se a punibilidade: [...] pela prescrição [...]."$0$0$0$0Aprescrição, conforme disciplinada no Código Penal brasileiro, podeincidir antes de transitar em julgado a sentença[6] -prescrição da pretensão punitiva - ou depois de transitar emjulgado sentença final condenatória[7] -prescrição da pretensão executória. No primeiro caso, aprescrição extingue o direito-dever do Estado de processar osuposto agente do crime - juspersequendi in juditio;no segundo caso, depois de apurada, em definitivo, a autoria ematerialidade do crime, com a fixação individualizada da pena,impede o Estado de aplicar a punição ao agente - jusexecutionis.$0$0$0$0Olapso temporal erigido pelo Legislador para aferição da prescriçãoobedece, como não poderia deixar de ser, à gravidade da condutacriminosa, revelada na pena cominada em abstrato ou, depois dasentença condenatória, na pena concretizada. Quanto maior a pena,maior o prazo prescricional, exvi doartigo 109 do Código Penal.$0$0$0$0Apartir da ocorrência do crime, como regra, começa a fluir o prazoprescricional[8].A lei penal, no entanto, estabelece marcos que interrompem a contagemdesse prazo[9],quais sejam, o recebimento da denúncia ou da queixa; a decisão depronúncia; a decisão confirmatória da pronúncia; a publicaçãoda sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; o início oucontinuação do cumprimento da pena; e a reincidência. Estes doisúltimos se referem à prescrição da pretensão executória. Osdemais, à prescrição da pretensão punitiva.$0$0$0$0Conquantoseja legítima, apriori,a convalidação da impunidade pela prescrição, não se podeadmitir a subversão desse instituto, permitindo que viasprocrastinatórias de defesa, que contam com a complacência doprocesso penal, sejam usadas como atalho para se alcançar aimpunidade indesejada.$0$0$0$0Osoperadores do Direito na seara penal, mesmo os incipientes, percebemrapidamente como, em muitos casos, a busca pela prescrição setornou uma das principais estratégias de defesa, trilhando uma viainescrupulosa para livrar o criminoso da punição neste país.$0$0$0$0$0Sea prescrição encontra fundamento na falta de reação oportuna doEstado contra o ato delituoso, não é legítima - e geraincontornável sensação de impunidade na sociedade - a decretaçãoda extinção da punibilidade pela prescrição, depois de prolatadaa sentença penal condenatória - que é a efetiva resposta doEstado -, quando o processo se arrasta por anos, em decorrência desubsequentes recursos da defesa, postergando o trânsito em julgadoda condenação.$0$0$0$0$0Mesmoque não se trate de recursos protelatórios - e, em regra,consubstanciam legítimo interesse do réu em recorrer às instânciassuperiores -, ainda assim, toda vez que o Estado-Juiz se pronunciaconfirmando a condenação deveria, delege ferenda,constituir marco interruptivo do prazo prescricional. Afinal, mesmoque o encerramento do processo demore, quando essa delonga éresultado de seguidos recursos do réu, dessa situação não se podeinferir desídia tampouco inércia do Estado.$0$0$0$0Ora,no procedimento comum, depois da sentença penal condenatóriarecorrível, se não houver recurso do Ministério Público - o queé comum quando a denúncia é julgada inteiramente procedente -,não há nenhum outro marco interruptivo da prescrição da pretensãopunitiva, exvi doartigo 117 do Código Penal, até a decisão final no processo. Atentativa de interpretar o inciso IV do artigo 117, com a redaçãoque lhe foi dada pela Lei 11.596/2007, no sentido de constituir oacórdão que confirma a condenação como marco interruptivo doprazo prescricional esbarra na jurisprudência do Superior Tribunalde Justiça[10].$0$0$0$0Eda sentença condenatória o réu interpõe apelação. Desta,eventualmente, embargos infringentes e/ou de declaração. Da decisãoda Corte Estadual ou Regional cabe recurso especial e recursoextraordinário, respectivamente, para o Superior Tribunal de Justiçae para o Supremo Tribunal Federal. Se estes forem inadmitidos naorigem, agravos são manejados. Das decisões nas Cortes Superioresainda cabe, eventualmente, agravo regimental e embargos dedivergência. Em qualquer instância, ilimitados embargos dedeclaração.$0$0$0$0Ébom lembrar que a prescrição é contada para cada crimeisoladamente[11],não se considerando o acréscimo pelo concurso material, concursoformal ou pela continuidade delitiva. Assim, se alguém é condenado,por exemplo, a 20 anos por uma série de crimes cujas penas,individualmente consideradas, não ultrapassam quatro anos, o prazoprescricional é de apenas oito anos, para todos os crimes.$0$0$0$0Concessavenia,parece haver uma letargia do Poder Legislativo, que não se movimentapara alterar as normas que permitem a malversação dos recursos doprocesso penal, em muitos casos, abusivamente utilizados parapostergar a conclusão da ação penal, até a obtenção dadeclaração de extinção da punibilidade pela prescrição. Paracomeçar, bastaria erigir outros marcos interruptivos da fluência doprazo prescricional depois da sentença condenatória recorrível,como, por exemplo, as decisões que, confirmando a condenação,negam provimento aos recursos da defesa. Só isso, sem precisarsequer alterar os prazos prescricionais hoje existentes, jádiminuiria significativamente o número de crimes atingidos pelaprescrição.$0$0$0$0Nãoobstante, ao compulsar o anteprojeto do novo Código Penal brasileiro- recém elaborado pela comissão de juristas incumbidos da nobretarefa -, que ainda será objeto de debate no Congresso Nacional,vê-se que inexiste proposta de alteração do regime da prescrição.Essencialmente foram mantidos os mesmos prazos prescricionais e osmesmos marcos interruptivos. Até a impropriedade relacionada com afixação do termo inicial da prescrição da pretensão executóriafoi mantida, isto é, conta-se "do dia em que transita em julgado asentença condenatória, paraa acusação".Todavia, nesse caso, se o réu continua recorrendo, posterga otrânsito em julgado da condenação, mas o prazo prescricional paraexecutar a pena já começa a fluir.$0$0$0$0Naesteira da jurisprudência pacífica das Cortes Superiores, prevalecea presunção de inocência do réu até o trânsito em julgado dacondenação, pelo que não se pode promover a execução antecipadada pena. Assim, enquanto não sobrevém o trânsito em julgado dasentença penal condenatória, não há pretensão executória doEstado e, portanto, não deveria correr a prescrição de pretensãoque ainda não existe.$0$0$0$0$0Qualquerum que se dê o trabalho de pesquisar na jurisprudência das CortesSuperiores constata a existência de milhares de decisõesdeclaratórias da prescrição, algumas de crimes gravíssimos.$0$0$0$0$0Valeressaltar o comentário obterdictum daeminente ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça,relatora do Recurso Especial 827.940/SP, processo oriundo daapelidada "operação anaconda", que condenou juízes federais,delegados federais, advogados, dentre outros, acusados de formaçãode quadrilha e envolvimento em venda de sentenças: "É frustrantever a quantidade de horas de trabalho de tantas pessoas, inclusive omeu próprio, ser jogado no lixo, por regras de prescrição tãocomplacentes, com prazos tão exíguos, a beneficiar réus condenadospor crimes extremamente graves."[12] Édigno de nota a quantidade de petições e recursos atravessadosapenas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que renderam, sóda relatora do recurso especial, 26 despachos, 6 decisõesmonocráticas e 10 relatórios e votos. Hoje, passados mais de 10anos dos fatos supostamente criminosos, ainda pende de julgamentoEmbargos de Divergência naquela Corte Superior - recursoredistribuído para outro relator da 3ª Seção -, afora osrecursos extraordinários também já interpostos.$0$0$0$0Defato, o sistema persecutório penal brasileiro, nesse particular,deixa muito a desejar, na medida em que permite a utilizaçãoindiscriminada de recursos, com prazos prescricionais exíguos e compoucos marcos interruptivos.$0$0$0$0$0Aoréu deve ser garantido o livre exercício do direito à ampla defesae ao contraditório, observado o devido processo legal, garantiasfundamentais consagradas na Constituição Federal. Sem embargo, comotodo e qualquer direito, não é absoluto, nem, tampouco, pode servirpara, por vias oblíquas, legitimar a impunidade, mormente quandoalcançada às custas da incessante interposição de recursosprotelatórios.$0$0$0$0$0[1] DicionárioHouaiss$0$0$0$0[2] Rectius:pretensão$0$0$0$0[3] ROSENGART,Lutz. LaPrescription de l"Action Publique en Droit Français et Allemand,1936, p. 3; MAGGIORE, G. DirittoPenale,1951, vol. 1, p.763; apud MARQUES, José Frederico. Tratado deDireito Penal, vol. III. ed. rev. e atual. por Antônio CláudioMariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Sérgio EduardoMendonça de Alvarenga. Campinas: Millennium, 2002. p. 471.$0$0$0$0[4] Idem,pp. 471-472.$0$0$0$0[5] NORONHA,E. Magalhães. Direito Penal, vol. 1: introdução e parte geral -38. ed. rev. e atual. por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha.São Paulo: Saraiva, 2004. p. 360.$0$0$0$0[6] Art.109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentençafinal, salvo o disposto no § 1o doart. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa deliberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redaçãodada pela Lei nº 12.234, de 2010).$0$0$0I- em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;$0$0$0II- em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos enão excede a doze;$0$0$0III- em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e nãoexcede a oito;$0$0$0IV- em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e nãoexcede a quatro;$0$0$0V- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendosuperior, não excede a dois;$0$0$0VI- em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.$0$0$0$0[7] Art.110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentençacondenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazosfixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se ocondenado é reincidente.  (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0§1oA prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito emjulgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso,regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, terpor termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redaçãodada pela Lei nº 12.234, de 2010). $0$0$0$0[8] Art.111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentençafinal, começa a correr: (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0I- do dia em que o crime se consumou; (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0II- no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividadecriminosa; (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0III- nos crimes permanentes, do dia em que cessou apermanência; (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0IV- nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração deassentamento do registro civil, da data em que o fato se tornouconhecido. (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0V- nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes,previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que avítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houversido proposta a ação penal. (Redaçãodada pela Lei nº 12.650, de 2012) $0$0$0$0[9] Art.117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0I- pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0II- pela pronúncia; (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0III- pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0IV- pela publicação da sentença ou acórdão condenatóriosrecorríveis; (Redaçãodada pela Lei nº 11.596, de 2007).$0$0$0V-pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redaçãodada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)$0$0$0VI- pela reincidência. (Redaçãodada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)$0$0$0§1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, ainterrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos osautores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmoprocesso, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquerdeles.  (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0§2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso Vdeste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia dainterrupção. (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)$0$0$0$0[10] "Oacórdão que confirma a condenação, ainda que a pena fixada sejamodificada, não interrompe a prescrição. Precedentes." (HC243.124/AM, QUINTA TURMA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de20/08/2012). "Este Superior Tribunal de Justiça entende que, mesmoapós o advento da nova legislação, o acórdão que confirma asentença condenatória, diversamente do julgado colegiado que, apóssentença absolutória, condena o réu, não tem o condão deinterromper o prazo prescricional. Precedentes desta Corte." (HC165.546/ES, QUINTA TURMA, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJe de09/04/2012); "O acórdão confirmatório da condenação, ainda quemodifique a pena fixada, não é marco interruptivo da prescrição."(AgRg no REsp 710552/MT, SEXTA TURMA, Rel. Min. Maria Thereza deAssis Moura, DJe de 01/02/2010).$0$0$0$0[11] "Art.119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidadeincidirá sobre a pena de cada um, isoladamente." (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) $0$0$0$0[12] Votoda Relatora no EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDclno RECURSO ESPECIAL nº 827.940/SP (2006/0058731-6), publicado do DJede 05/04/2010, disponível em http://www.stj.jus.br.$0




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