Artigo

Clamor popular e quantidade de sanções penais*

Víctor Gabriel Rodríguez
é professor doutor de direito penal da Universidade de São Paulo (FDRP/USP)



* Publicado no jornal Valor Econômico, 31 de Outubro de 2012

Os meios de imprensa já debatem o "leading case" da cobertura da Ação Penal nº 470, não só como técnica de tradução à opinião pública do discurso jurídico, mas como estudo do grau de influência da mídia no veredito condenatório. Busca-se resposta à indagação: se a opinião pública não houvesse seguido tão de perto o julgamento, seria o mesmo seu resultado? As conclamações que agora se espalham pela internet para que todos saiamos às ruas em homenagem ao Supremo Tribunal Federal (STF) mostra que, se os ministros agiram com olhos a conseguir unicamente a aprovação popular, o tiro foi certeiro. Mas essa hipótese é de difícil adesão.

Na minha área de conhecimento, posso analisar apenas parcialmente o problema, obrigando-me a fixar como premissa a reprovação popular aos denominados mensaleiros. Proponho então aqui definir se, no momento atual de fixação das penas, o clamor popular pode ser um condutor legítimo ao aumento da reprimenda, ou seja, a um castigo maior do que o mínimo previsto ao tipo; do contrário, haverá de crer-se que um acréscimo de pena com esse fundamento, expresso ou velado, seria algo populista e ilegal.

Antes de observar propriamente a lei, temos que pontuar um costume histórico: por consequência dos muitos anos de ditadura, os juízes pós-regime militar criaram o costume de, ao condenar, fixar penas sempre próximas ao mínimo legal - um efeito comparável ao movimento de codificação da revolução francesa, quando, com a memória dos anos em que o monarca era autor e aplicador de sua lei, a burguesia revolucionária exagerou ao quase anular a discricionariedade do juiz, escravo da norma. De uma década para cá, com uma nova geração de juristas nacionais que já se formou elegendo presidentes da República, dá-se maior crédito ao magistrado para que aumente a pena partir de circunstâncias concretas do caso, desde que via sólidos argumentos. Deve haver, para sair do mínimo legal, fundamentos concretos do caso específico. Mas ainda estamos por definir se a vontade popular de condenação pode ser um deles.

As circunstâncias que levam à determinação de uma pena base maior que o mínimo previsto a um réu aparecem enunciadas no artigo 59 do Código Penal. Mas elas são, ali inscritas, tantas e tão diversas que, em lugar de definir critérios seguros, o artigo acaba por ser um grande permissivo para que o magistrado aumente a pena, até o máximo cominado a cada crime, tendo como limite apenas o desarrazoado. E era essa a intenção do legislador, já do período democrático: dar grandes diretrizes para expressar, com alguns detalhes técnicos a que não cabe aqui adentrar, que qualquer aumento de pena deve permitir a compreensão e a dialética, como sempre. Tampouco o Código Penal, então, resolve nossa questão, porque diz que o juiz deve preencher esse hiato "conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime", e aí entra qualquer coisa.

Então a possibilidade de aumentar a pena para dar resposta à vontade popular, como um "clamor geral de castigo", fica em tese a critério do magistrado, desde que não o faça de modo velado. A melhor maneira de expressá-lo seria dizer que a repercussão do caso dá causa a uma necessidade de maior reprovação, mas isso, embora caiba na lei, principiologicamente é muito arriscado. O ser humano deve ter frente ao Estado uma proteção como indivíduo, para que não seja utilizado como mero instrumento de pacificação social. No Supremo, observar essa blindagem pessoal contra o clamor público sempre foi regra e creio que agora não será diferente.

O método básico que o juiz utilizará para fixar, se quiser, a pena acima do mínimo legal é o de inscrever no julgado os motivos que realmente levam a seu convencimento por uma quantidade específica de castigo, em vez de compor um texto justificativo para alcançar uma pena pré-determinada, fruto de uma sensação subjetiva de razoabilidade. Parece a fórmula mais evidente, mas, creiam, ela é raramente utilizada.






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