Artigo

As penas ao chefe da quadrilha*

Renato de Mello Jorge Silveira
é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).



* Publicado no jornal Valor Econômico - 21/11/2012

A avaliação da chamada dosimetria da pena no julgamento do mensalão (AP 470) tem trazido à lume a dificuldade da chamada arte de julgar. Mais do que isso, trouxe ao público em geral as agruras vividas por aquele que enverga a toga. As discussões são vastas, transparecendo, por vezes, um sentimento de que não existem regras bem postas em diversos casos.

O ministro Celso de Mello, nesse sentido, chegou a ponderar sobre a diferença entre arbítrio judicial e discricionariedade normada, regrada. O Código Penal, de fato, dá balizas a serem tidas em conta pelo julgador no momento de estipulação de pena. A partir de uma moldura penal, obedecendo-se a um critério trifásico, chega-se, por fim, à pena final.

Em um primeiro momento, como se sabe, existe o critério de fixação da pena, consoante o artigo 59, do Código Penal. Por ele, tem-se que "o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime", entre outros dados, a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos. Afora isso, hão de se considerar, também, as situações agravantes e atenuantes, além de causas de aumento e diminuição de pena.

Entre as muitas agravantes possíveis, encontra-se a previsão da agravante no caso de concurso de pessoas. No artigo 62, I, do Código Penal, tem-se que a pena será agravada em relação ao agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Trata-se da previsão de punição com maior rigor ao autor intelectual da empresa criminosa.

Uma observação se faz necessária. Entendendo que o artigo 59, do Código Penal, é utilizado na primeira fase de fixação da pena, cabe a dúvida se a situação de suposta posição hierárquica em quadrilha (artigo 288, do Código Penal), na condição de liderança, poderia, ao depois, também ser utilizada como critério de aumento de pena do artigo 62, I, do Código Penal.

No Superior Tribunal de Justiça já se pontuou que "não se pode tolerar, sob pena de indevido bis in idem, a consideração da condição de proeminência na empreitada criminosa, tanto como circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal, como também agravante do artigo 62, I do mesmo diploma legal" (HC nº 100.370/SP). Claro que precedentes em outros sentidos podem ser encontrados. O que parece incabível é que só a suposta posição hierárquica sirva para definir e aumentar a pena. Na existência de outras situações, sim. E disso, diga-se, não discrepam outras tantas decisões, mesmo no Tribunal da Cidadania (RHC nº 20.244/RS).

A divergência muitas vezes verificada é salutar. Mas deve ela encontrar limites. Tudo, entretanto, deve ancorar-se em provas. Caso estas não se mostrem absolutas, fragiliza-se, demasiadamente, a atribuição sentenciante. Para além disso, no entanto, devem-se questionar as majorantes postas no caso concreto. Pode-se questionar profundamente a máxima da chamada regra da pena mínima, mas ela guarda, em si, também o imperativo da não culpabilidade. Em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, qual a razão para uma majoração da sanção criminal? Dir-se-á: as condições desfavoráveis. E estas estariam a legitimar uma pena 150% acima do mínimo no caso em pauta. Ora, a generalidade da expressão pode, sim, guardar em si a própria posição hierárquica do papel de liderança. Se isso se der, aparentemente seria de se ter um questionável e reprovável, ainda que implícito, bis in idem.

Caberia, ainda, recordar o questionamento, não acatado, invocado sobre a impossibilidade de utilização da agravante do artigo 2, I, do Código Penal para aumentar a pena pelo crime de formação de quadrilha. Feito isso, ao depois, usar a mesma agravante para majorar a pena de outros crimes. Tais variações implicam na preocupação, já presente no mundo jurídico, não só destinada à Justiça que a olhos leigos para se fazer, mas às injustiças futuras que muitos desses entendimentos podem, proximamente, vir a gerar.






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